“乡村振兴、金融扶贫”系列——农村土地经营权抵押担保问题梳理与建议
彰平 合同说
作者 | 彰平
编者按：
近日，人民银行、银保监会、证监会、财政部、农业农村部、乡村振兴局联合发布《关于金融支持巩固拓展脱贫攻坚成果 全面推进乡村振兴的意见》（以下简称《意见》）。《意见》指出，2021年，金融精准扶贫政策体系和工作机制同金融服务乡村振兴有效衔接、平稳过渡，各项政策和制度调整优化。存量金融精准扶贫贷款风险可控，对脱贫地区和脱贫人口的信贷支持接续推进，涉农贷款稳步增长，多元化融资渠道进一步拓宽。拓宽农村资产抵押质押物范围，积极推广农村承包土地的经营权抵押贷款业务。
赋予土地经营权担保功能，允许土地经营权用于融资担保，是当前满足农民和新经营主体金融需求的迫切需要，也是实现城乡土地权利平等的客观要求。从2015年到现在，法律由开始的禁止抵押，到试点地区试行的限制抵押，又到法律修改后的放开抵押，但相关的配套政策、措施不到位，导致农村土地抵押担保业务存在的问题很多。为积极响应党中央乡村振兴战略、金融精准扶贫的精神要求，本文梳理了农村土地抵押涉及的政策、法律背景，试点地区存在问题，以及完善建议。以期对金融机构有效开展金融扶贫，提供参考。
农村土地经营权抵押所涉法律法规（按时间顺序）
1.国务院《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》 国发〔2015〕45号
2.全国人大常委会《关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》，2015年12月27日
3.中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》 2016年（以下简称《三权分置办法》）
4.人民银行 银监会 保监会 财政部 农业部《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》银发〔2016〕79号，以下简称《土地抵押暂行办法》
5.《中华人民共和国农村土地承包法》2018年修订
6.农业农村部令《农村土地经营权流转管理办法》2021年3月1日实施
7. 人民银行 银保监会 证监会 财政部 农业农村部 乡村振兴局联合发布《关于金融支持巩固拓展脱贫攻坚成果 全面推进乡村振兴的意见》2021年6月29日
农村土地经营权抵押中“农村土地” 的范围都包括什么？
依照《土地承包法》第2条、第3条的规定：
农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。
我国实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
依照《土地承包法》第九条的规定：
承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。
如何理解农村土地抵押的概念？抵押的标的是农地所有权？承包权？还是经营权？
依照中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》的精神，农村实行家庭联产承包责任制，将土地所有权和承包经营权分设，所有权归集体，承包经营权归农户。将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行。
农村土地集体所有权是土地承包权的前提，农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式，在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权。根据上述规定，涉及农村土地的权利分为三类，分别是土地所有权、承包权以及经营权。
所有权和承包权的主体是固定不变的，即土地归农村集体所有，本集体经济组织内的农户享有土地的承包权。土地经营权是农户基于承包权而享有的主要权利，既可以自己行使该权利，也可以自由流转。依照《土地抵押暂行办法》第2条规定，农村承包土地的经营权抵押贷款，是指以承包土地的经营权作抵押、由银行业金融机构向符合条件的承包方农户或农业经营主体发放的、在约定期限内还本付息的贷款。《土地承包法》第47条第3款规定：实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。
所以法律上所谓“土地抵押”的概念，应仅限于土地经营权的抵押，而非所有权或承包权的抵押。因此，承包方可以用土地经营权向银行融资担保。若受让方通过流转方式从承包方手中取得的土地经营权，也可以向金融机构融资担保。
目前农村土地经营权抵押的相关政策和法律是如何规范的？是否全面放开抵押政策？
农地经营权抵押先后经历了三个阶段，先是禁止抵押，然后是试点地区可以办理农地抵押，现在是法律修改后允许抵押。
第一阶段
依照《物权法》第184条、《担保法》第37条的规定，土地所有权、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。
第二阶段
2015年12月27日《全国人大常委会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》：授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定。全国人大及其常委会是立法机关，其出具的《决定》具有法律效力，属于《物权法》、《担保法》规定的可以抵押的除外情形。
第三阶段
《土地承包法》（2018修正）第47条规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。” 《民法典》（2011年1月1日实施）第399条第2项删除了“耕地”不得抵押的规定；农业农村部《农村土地经营权流转管理办法》（2021年3月1日实施）第12条规定：“受让方将流转取得的土地经营权再流转以及向金融机构融资担保的，应当事先取得承包方书面同意，并向发包方备案。 ”上述法律明确规定农地可用于向金融机构融资担保，此后从法律层面上不再仅限于试点地区，可以适用于全国。
办理农村土地经营权抵押担保的法定要件有哪些？
1.农地融资担保的贷款人仅能是金融机构，而不能包括其他公司或个人。根据《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第2条的规定，农地融资担保的对象应限制在金融机构范围。这样的考虑在于农地融资的过渡性考虑，在逐渐放开允许农地进行融资担保的情形下，还是应当对融资担保的资金来源进行必要限定，防止土地实质买卖的发生，且农地融资担保的主要目的在于解决抵押人的农业生产资金需求，金融机构在贷款审核等方面是较为审慎的，其在考核完毕相关资产价值和收益后，才会发放一定比例贷款。而当农户以资产向非专业机构或个人进行融资时，非专业机构和个人很难具备识别风险能力和抗风险能力，在贷款逾期时，则可能危及社会稳定和土地的正常流转，因此，当前对农地融资抵押贷款的主体宜限定在金融机构。
2.农地融资担保的抵押人限于两种主体：一是通过家庭承包方式取得土地承包经营权的农户；二是通过合法流转方式获得承包土地的经营权的农业经营主体。
根据《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第6条规定，通过家庭承包方式取得土地承包经营权的农户以其获得的土地经营权作抵押申请贷款的，应同时符合以下条件：（1）具有完全民事行为能力潍坊车子抵押贷款，无不良信用记录；（2）用于抵押的承包土地没有权属争议；（3）依法拥有县级以上人民政府或政府相关主管部门颁发的土地承包经营权证；（4）承包方已明确告知发包方承包土地的抵押事宜。
根据《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第7条规定，通过合法流转方式获得承包土地的经营权的农业经营主体申请贷款的，应同时符合以下条件：（1）具备农业生产经营管理能力，无不良信用记录；（2）用于抵押的承包土地没有权属争议；（3）已经与承包方或者经承包方书面委托的组织或个人签订了合法有效的经营权流转合同，或依流转合同取得了土地经营权权属确认证明，并已按合同约定方式支付了土地租金；（4）承包方同意承包土地的经营权可用于抵押及合法再流转；（5）承包方已明确告知发包方承包土地的抵押事宜。
3.土地承包经营权抵押贷款用途仅限于农业生产经营领域。根据《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第8条规定，家庭承包的农户凭土地承包经营权证书，通过土地流转取得土地经营权的农业经营主体凭土地流转合同，在符合法律文件规定的前提下，可以申请土地经营权抵押贷款，用于扩大农业生产规模、人工成本支出、购买生产物资等农业生产用途。
农村土地经营权抵押何时设立？是否以抵押登记为生效要件？
根据《土地承包法》第47条第2款的规定，担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记;未经登记，不得对抗善意第三人。也就是说农地担保的抵押权设立采取的是对抗主义，登记与否无关抵押权的有效设立，而是能否对抗第三人。这与动产抵押的设立是一样的。
如果农地担保办理抵押登记去哪个部门？《土地承包法》第47条第4款只是规定，土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定。根据《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第14条规定，借贷双方要按试点地区规定，在试点地区农业主管部门或试点地区政府授权的农村产权流转交易平台办理承包土地的经营权抵押登记。受理抵押登记的部门应当对用于抵押的承包土地的经营权权属进行审核、公示。目前，只有全国人大常委会规定的试点地区农村产权流转交易平台可以办理抵押登记。而非试点地区有待相关部门明确。
《土地承包法》（2018年修正）第47条第1款规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。”需要注意的是，承包方所享有的是土地承包经营权，此权利的主体一般是本集体经济组织内部的农户，自然在物权上设定抵押权能是没有问题的，但必须向发包方备案，便于发包方对农地的统一管理。而对于受让方而言潍坊车子抵押贷款潍坊车子抵押贷款，其并不享有土地的承包权，承包人只是将土地经营权流转给受让人，土地承包权仍在承包人手中，受让人享有的仅是依据流转合同而发生的土地经营权，因此，在设定抵押这一问题上，需取得承包人同意。且需向发包方备案。
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