设计/
01前言
汽车售后回租业务①与汽车抵押担保贷款业务这二者间究竟有何区别，是汽车金融实务领域的一个高频问题。一些汽车金融领域的从业人员甚至认为，前述二者之间并无实质性差别。有的观点甚至认为，由于实务中，汽车融资租赁交易中的出租人往往会对租赁车辆办理抵押登记，这与融资租赁法律关系中作为租赁物的汽车所有权应当归出租人所有是矛盾的，因此出租人与承租人双方之间，不构成融资租赁法律关系；进而认为，汽车售后回租业务实际系出租人向客户（即承租人）出借款项，系违反监管法规的违规经营行为。
对于前述二种观点，笔者均持不同的意见。笔者以为，前述之汽车售后回租业务与汽车抵押贷款业务，二者之间，无论是在所涉交易的法律关系上，还是在金融市场的角色上，都具有巨大的差别。而所谓“自物抵押”，系在法理与现实的冲突下，出租人为保障自身权益所采取的“无奈之举”。因此，笔者借本文，就前述之车售后回租与汽车抵押贷款业务的区别，谈谈自己的看法，供各位业内专家、同仁批评、指导！
笔者以为，汽车售后回租业务与汽车抵押贷款业务，实际上都是汽车金融服务的组成部分。根据我国法律的规定及汽车金融市场上的一般实践，能够依法从事汽车抵押贷款业务并且具有一定业务体量的主体，主要有商业银行和汽车金融公司两类主体。由于前述二者，均为由银保监直接监管的持牌金融机构，因此，其内部治理、业务活动、业务审批都较为规范、严格。并且，这两类主体的获取资金的成本，一般而言也是相对较低的。此外，这两类主体连入人行征信系统的数量是较多的，这就意味着，一旦一笔汽车抵押贷款业务开展后，债务人若未能依约偿还债务的，将对其征信记录造成极大的不利影响。等等诸如前述之原因，造成了在汽车金融服务领域，商业银行和汽车金融公司两类主体能够提供在财务成本上更为优惠的金融服务、产品，从而能够服务于资信情况更为良好的客户，占据该类市场的“上游”。
而与之相对的，是开展汽车售后回租业务的融资租赁公司。由于本身并非金融机构，一般而言，在业务审批流程、业务活动等方面的灵活度较高，且融资租赁公司获取资金的成本，大多高于商业银行和汽车金融公司，也鲜有融资租赁公司成功连入了人行征信系统等等，最终导致融资租赁公司，往往仅能够占据该类市场的“中、下游”。
注释：
①：实务中，汽车售后回租业务，分为两种，一种为交易类汽车融资租赁业务，通常是指出租人针对各类承租人（无论承租人是否为个人）所开展的，以新车或二手车作为融资租赁标的物的，且承租人主要融资目的系购置或使用标的物的售后回租业务。交易类汽车融资租赁业务，是因为现行机动车管理制度的问题，而不得不在交易结构上，设计为售后回租的模式，即所谓“假回租、真直租”；另一种为非交易类汽车融资租赁业务，通常是指出租人针对各类承租人（无论承租人是否为个人）所开展的，以新车或二手车作为融资租赁标的物的，且承租人主要融资目的并非系购置或使用标的物，而是以标的车辆作为“担保物”或“形式租赁物”进行融资，进而开展的售后回租业务，即所谓“真回租”。
02汽车售后回租业务与汽车抵押贷款业务在金融市场的角色不同
笔者以为，汽车售后回租业务与汽车抵押贷款业务，实际上都是汽车金融服务的组成部分。根据我国法律的规定及汽车金融市场上的一般实践，能够依法从事汽车抵押贷款业务并且具有一定业务体量的主体，主要有商业银行和汽车金融公司两类主体。由于前述二者，均为由银保监直接监管的持牌金融机构太原车子抵押贷款公司，因此，其内部治理、业务活动、业务审批都较为规范、严格。并且，这两类主体的获取资金的成本，一般而言也是相对较低的。此外，这两类主体连入人行征信系统的数量是较多的，这就意味着，一旦一笔汽车抵押贷款业务开展后，债务人若未能依约偿还债务的，将对其征信记录造成极大的不利影响。等等诸如前述之原因，造成了在汽车金融服务领域，商业银行和汽车金融公司两类主体能够提供在财务成本上更为优惠的金融服务、产品，从而能够服务于资信情况更为良好的客户，占据该类市场的“上游”。
而与之相对的，是开展汽车售后回租业务的融资租赁公司②。由于本身并非金融机构，一般而言，在业务审批流程、业务活动等方面的灵活度较高，且融资租赁公司获取资金的成本，大多高于商业银行和汽车金融公司，也鲜有融资租赁公司成功连入了人行征信系统等等，最终导致融资租赁公司，往往仅能够占据该类市场的“中、下游”。
03二者之间在法律上的主要区别
根据我国法律及有关司法解释的规定，汽车售后回租业务与附有汽车抵押担保的贷款业务，二者在法律上的差别，主要如下：
汽车售后回租业务
汽车抵押贷款业务
主合同主体之间的法律关系
融资租赁法律关系
借款合同法律关系
主合同项下所含的交易结构
承租人将自有的车辆出卖给出租人，出租人向承租人支付车辆的转让对价，从承租人处取得车辆的所有权。同时，出租人将汽车的使用权转让给承租人。
债权人向债务人发放借款。
抵押人（一般是债务人）与抵押权人（一般为债权人）签订抵押合同，将车辆作为抵押物，设立抵押权，以担保借款合同（主合同）项下的借款。
是否具有“融物+融资”的双重属性
是（“融物+融资”属性）
否（仅具有融资属性）
债务人是否为取得车辆的使用权/使用价值
是
否
债权人是否取得车辆的所有权
是
否
债权人（出租人）对车辆所具有的权利类型
所有权③
抵押权④
是否涉及车辆的交付
是
否
不签署抵押合同的后果
与融资租赁法律关系无关
无抵押合同，抵押权的设立前提不成立。
不办理抵押登记的后果
自物抵押登记未办理，存在不能对抗善意第三人的法律风险⑤
即使签订了抵押合同，但未办理抵押登记的，抵押权不得对抗善意第三人。
合同的主从关系
融资租赁合同与买卖合同以及为办理自物抵押登记而签署的合同三者之间相互独立
抵押合同是从属于借款合同（主合同）的从合同
法理上来看，在融资租赁法律关系下，出租人是租赁车辆的所有权人，根据物权法上“一物一权”的原则，出租人不可能同时成为租赁车辆的所有权和抵押权人。故而，在法理上，融资租赁法律关系下的出租人，对租赁物，所享有的权利，并非抵押权，而是所有权。正因如此，形成融资租赁法律关系，并不需要、也不可能要求出租人在已属自己所有的租赁车辆上设置抵押权。
但是，实务中，由于我国严重滞后于市场活动的现行机动车管理制度的原因，导致了出租人往往还不得不在交易活动中，针对已属自己所有的租赁车辆，办理所谓的“自物抵押”。这种做法，是一种市场屈服于体制的无奈之举，是现行机动车管理制度孕育的“畸形儿”，笔者将在后文加以说明。
注释：
②：因为业务开展成本等原因，市场上开展汽车售后回租业务的主体，多为融资租赁公司。金融租赁公司开展汽车售后回租业务的相对较少。故本文不在此加以赘述。
③：《民法典》第二百四十条：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
④：《民法典》第三百九十四条：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
⑤：民法典时代，融资租赁交易中机动车“自物抵押登记”的法律后果还存在诸多争议，很多问题有待进一步探讨和厘清
04融资租赁行业应对现行机动车管理制度的无奈之举之一：汽车售后回租业务
实务中，汽车售后回租业务，分为两种，一种为交易类汽车融资租赁业务，另一种为非交易类汽车融资租赁业务。⑥
正如笔者在《对广东省融资租赁市场的影响》一文中所提到的那样，在相关业务开展中，交易各方为了实现标的机动车能够成功“上车牌”的目的，迫于无奈之下，不得不“创造”一种形式上为售后回租的以实现原直租目的的交易类汽车融资租赁业务。⑦
因为诸如交易操作不规范、相关工作人员道德风险等原因，实务中，相对于交易类汽车融资租赁业务而言，非交易类汽车融资租赁业务则有较大的概率在司法实践中上存在被人民法院、仲裁机构就其交易所涉合同之性质识别为“名为融资租赁，实为借贷”的风险。同时，非交易类汽车融资租赁业务，也更容易被金融监管部门认定为系融资租赁公司实施“违规放贷”行为。
然而，笔者认为十分重要的是，尽管非交易类汽车融资租赁业务在实务中存在有各种各样的问题，但是，只要该等业务的交易活动：（1）法律关系的性质层面：符合我国《民法典》关于融资租赁合同的规定；且（2）金融监管层面：我国金融监管部门尚未出台生效、明确的规范性文件对该类业务活动予以禁止的前提下，就不宜一概地予以否定——即不宜在司法上作出将该等交易所涉合同的性质均识别为其他法律关系，或者在金融监管活动中将该类业务都按照“违规放贷”来对待。
因为，此举一来并无法律依据，二来也破坏了金融市场的既定秩序和活力。三来，若在金融领域完全忽略所有的法律形式，而采用类似财务会计核算中所遵循的“实质大于形式”的话，则绝大多数的金融交易活动，如信托、资管、保理等，岂非都是“借贷活动”了？
注释：
⑥：同注释1。
⑦ 黄恩霖：《对广东省融资租赁市场的影响》，首发于广东省融资租赁协会微信公众号，地址：
05现行机动车管理制度的畸形产物之二：“自物抵押”
5.1 “自物抵押”的由来
融资租赁行业中普遍存在的“自物抵押”并非一个严谨的法律名词，顾名思义是指所有权人将自己拥有所有权的物抵押给自己。“自物抵押”在我国融资租赁行业内的出现，其实是为了解决当时法律制度下，出租人缺乏对其拥有所有权的租赁物进行对世的、排他的公示手段的这一问题。
“自物抵押”，最早为我国司法机关确认其具有“公示”、“排他”之效力，是现在《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释（2014年版）》（以下简称《2014年融资租赁司法解释》）中。《2014年融资租赁司法解释》第九条第二项规定太原车子抵押贷款公司，“出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的”，明确了出租人通过对租赁物办理“自物抵押”登记后，可以起到阻却第三人依据原《物权法》第一百零六条的规定（善意取得制度）取得租赁物所有权或者其他物权的效果。
最高人民法院出台的司法解释通常会针对司法实践中经常出现的情况，尤其是其中引致分歧的情况，进行明确或给出审判指导。彼时“融资租赁的统一登记制度”尚未建立，中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统（以下简称“中登网”或中登系统）的运用尚未全面普及，其法律地位和其登记效力，也存在争议。租赁物所有权虽然归属出租人，但是承租人占有、使用租赁物，故在实践中大量存在着承租人未经出租人同意而任意处分、恶意倒卖租赁物的情形，第三人往往依照善意取得而取得租赁物所有权，可能会严重地危及交易安全，并增加交易成本。而租赁物的权属登记在立法上存在缺位，在短期内出台融资租赁法的可能性又较小，因此，以最高人民法院通过制定司法解释的方式，明确上述出租人对租赁物所有权保护的努力，就成为融资租赁行业发展的期待。
不难看到，在《2014年融资租赁司法解释》作出规范之前，融资租赁交易中的自物抵押早已经在实务中普遍存在，并且在司法实践中引起了较大的分歧。因此，前述司法解释只是对实务中已经普遍存在的情况予以认可太原车子抵押贷款公司，并给予各地司法机关以裁判指引，而非“自物抵押”存在的规范基础。
换言之，之所以“自物抵押”这种情况会在融资租赁交易中普遍存在，是为解决长久困扰融资租赁行业的一大顽疾。在我国，动产一般以占有为公示要件，而融资租赁法律关系中，作为租赁物所有权人的出租人并不实际占有租赁物，而是由并非所有权人的承租人实际占有租赁物。此时，融资租赁合同之外的第三人凭藉承租人占有租赁物的外观状态，便有可能通过买卖、抵押、质押等方式善意取得租赁物的所有权或抵（质）押权，从而导致出租人失去租赁物的所有权或基于所有权而产生的价值保障。
虽然，我国《民法典》于2021年1月1日起实施，但在《民法典》颁行之前我国并未建立动产统一登记公示机制；在此之前中国人民银行征信中心建立的融资租赁登记公示系统并非动产权属登记。对于2021年1月1日前中登网上的此类融资租赁登记，出租人仅能够根据《中国人民银行关于使用融资租赁登记公示系统进行融资租赁交易查询的通知》（银发〔2014〕93号）的要求来主张金融机构应当具备查询义务而其不构成善意取得；然而，由于前述通知仅系针对金融机构，因而此类登记对于金融机构之外的其他民商事主体并不具备法律上的对抗效力。故而，为避免租赁物被第三人善意取得，作为出租人的融资租赁公司不得不采取了多种方式：除了前述的在中登网办理融资租赁登记外，“自物抵押”和“在租赁物的显著位置作出标识”等措施实务中均普遍存在，更常见的情况是出租人同时采取前述几种措施。
由此可见，之所在融资租赁交易中会产生“自物抵押”，是由于法律无法解决商事实践中存在的问题，从而导致融资租赁交易活动的当事人不得不采取的补救措施，纯属无奈之举。
也正是因为存在这种实务背景，基于商事活动中合理性、必要性，为了弥补昔日法律规范和相关配套制度的不足，《2014年融资租赁司法解释》对此问题予以了正面回应。该司法解释充分考虑到了融资租赁行业存在的问题和现实需要，避免了司法实践中因为认识分歧而导致的混乱。在动产统一登记制度不完善的时期，该条是司法解释弥补立法阶段性缺陷的重要措施，是司法解释支持行业发展的重要保障，具有指导价值和填补作用。
5.2 汽车融资租赁行业的伤痛——《民法典》的出台及我国担保物权制度变革并未能完全解决融资租赁行业所面临的全部问题
《民法典》自2021年1月1日起施行，《民法典》第七百四十五条明确规定“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”。同时，自2021年1月1日起，根据《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（国发〔2020〕18号），由人民银行作为登记机关在全国范围内实施动产和权利担保统一登记，融资租赁被纳入其中。自此，融资租赁由统一的登记机关进行统一登记，出租人可通过登记对租赁物的权利状态进行公示，第三人可通过查询知晓租赁物的权属，由于租赁物登记制度欠缺所带来的交易风险已基本消除。至此，长期困扰融资租赁行业的一个顽疾得以在法律规范层面，或者说法理层面，得到了解决。
但是，笔者以为，前述法律制度的更新，只是立法者解决了应然层面、理论层面、法理层面的问题。《民法典》实施后，虽然不动产和普通动产都实现了统一登记，但是特殊动产⑧并未纳入到统一登记制度中。也就是说，现行的相关法律制度，似乎并没有能够解决汽车融资租赁实务当中面临的困难和危机。因此，笔者以为，在现有制度问题未得到解决的前提下，“自物抵押”仍然具有一定现实功能，具体如下：
第一，当前的相关业务实操中，在绝大多数地区，带有抵押登记的机动车辆，是无法办理机动车过户手续的。这一现实情况，虽然与《民法典》第四百零六条的规定严重背离⑨，但是却让当下的出租人们，找到了一个对抗交易风险的有力武器。
实务中，出租人在汽车融资租赁交易中，最担心的情形之一，就是承租人在取得租赁车辆交易价款（融资租赁融资款）之后，将租赁车辆立即转卖给第三人。而善意的第三人，可以依据善意取得制度，而取得租赁物的所有权。这样出租人的租金债权，就丧失了重要的担保措施，存在巨大的交易安全隐患。故而，在前述情形下，办理“自物抵押”后，承租人无法对租赁车辆进行擅自转卖，有利于出租人保护自身租金债权的安全。
第二，在现行机动车管理制度下，融资租赁行业所普遍使用的中登网及其登记，并未与机动车管理部门的系统实现互联。这就意味着，在当前情形下，一笔汽车融资租赁业务开展后，若出租人仅在中登网办理融资租赁登记，但未在车辆管理部门办理“自物抵押”，就很难阻止承租人将租赁车辆进行擅自转卖和处置。这种问题，实务中，并不鲜见。一些案例中，承租人在申请该笔融资租赁业务的伊始，就旨在取得租赁车辆交易价款（融资租赁融资款）之后，再立即将租赁车辆予以擅自转卖，且不偿还任何后续租金，以谋取不当利益。
注释：
⑧：根据《民法典》第二百二十五条的规定，船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。故而，这些财产虽然属于动产，适用动产关于交付的物权变动规则，但系特殊的动产。
⑨：《民法典》第四百零六条：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
5.3 未来汽车融资租赁业务的交易风险可能有所上升
最后，应当看到，由于《民法典》第四百零六条已经明文规定抵押物依法可以转让，且多数地区的不动产登记部门也于近期修改了相应的登记手续、规则，符合法律规定的抵押物转让，也已经存在了相关成功经验。若未来，机动车管理部门修改了“带抵押车辆不得转让”的登记规则，则汽车融资租赁业务中，出租人的上述有力武器，便将“折断”。出租人在未来的交易风险，可能面临进一步的加重。笔者呼吁同行业、法律界和监管部门对此问题予以关注，加速推动中登网与机动车辆管理部门登记系统进行并轨、联网，改革汽车管理部门关于“上车牌”方面的制度，唯如此，方能让“自物抵押”这一畸形儿退出历史的舞台，彻底解决这一长期困扰汽车金融市场与机动车管理的老问题。
作者介绍
黄恩霖，毕业于香港中文大学法学院，现为北京市隆安（深圳）律师事务所律师，同时兼任广东省融资租赁协会法律专业委员会委员兼风控专业委员会委员、上海杉达学院法学系特聘讲师等社会职务。
王娅婕，武汉理工大学经济学硕士，现任核建融资租赁(深圳)有限公司业务负责人，融资租赁行业资深从业者，具有丰富的金融实操经验和深耕能源、交通领域。
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进群请备注“公司＋姓名”
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